Orinda
На форуме: 20 л 243 д(с 25/03/2004)Ушел с форума
Тем: 133
Сообщений: 3988
Флеймы: 583 (15%) |
|
|
|
МКАС при Торгово-промышленной палате осуществляет свою деятельность в соответствии с Законом РФ от 7 июля 1993 года "О международном коммерческом арбитраже", в основу которого положен Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже. В статье 28 Закона указано, что "суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства.
При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.
Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке." Т.е. получается суд может отойти по собственному усмотрению от материального права в целях защиты деловых интересов сторон. Поэтому именно в коммерческом арбитраже вес судебного усмотрения ОЧЕНЬ велик, в то время как суды общей юрисдикции и арбитражные суды сильно связаны действующим законодательством и обязаны им строго руководствоваться в случае если есть применимая норма. Так что все как раз наоборот получается.
|
blazzer
На форуме: 22 г 288 д(с 08/02/2002)
Тем: 165
Сообщений: 4626
Флеймы: 2769 (60%) |
|
|
|
что арбитраж МКАС как раз обращается к арбитражному праву в тех случаях, когда решение спора не следует из условий договора и торговых обычаев. Правда, определенные условия договора могут быть признаны арбитражем недействительными.
В ответ на:
Т.е. получается суд может отойти по собственному усмотрению от материального права в целях защиты деловых интересов сторон. Поэтому именно в коммерческом арбитраже вес судебного усмотрения ОЧЕНЬ велик
В контексте отклонения от материального права - да. А в контексте детерминированности решения - как раз нет.
Впрочем, спорить с кем-либо в его профессиональной области, а тем более с юристом, бессмысленно :-)
--------------------
I can resist anything but temptation
(c) Oscar Wilde |
|
honj
На форуме: 22 г 46 д(с 08/10/2002)Дата смерти: 12/02/2012
Тем: 332
Сообщений: 3699
Флеймы: 2150 (58%) |
|
|
|
Quote:
То есть суд волен менять существующую практику в угоду прецендентам неважно какой давности либо соображениям Высшей Справедливости, по собственному усмотрению.
"Высшая справедлявость" существует только в менталитете тех юристов, которые учились у преподавателей десятилетиями долдонившими, о партийности правосудия и классовом характере справедливости (цитата точная). Вот там существует "Высшая справедливость " "в интересах правящего класса-гегемона". А в менеее прогрессивных обществах идею о "Высшей справедливости" выбивают из бОшкев студентов-юристов с самого первого курса. Все "более высокие соображения" относятся к соблюденюию "буквы и духа" существующих законов и правовых норм.
То что называется "The discretion of the Court", что по-видимому переводится как "судебное устотрение" совершенно одинаково существует и практикуется как и в правовой системе британского образца, так и римского. Когда нет точной "буквы закона" (letter of the Law)применимой к данному случаю, то суды дают правовую итерпретацию существующих законов применимых к данному случаю, интерпретащию, которая должна быть согласованной с "духом законов" (spirit of the Law). Единственная разница состоит в том, что в римском праве под законами понимаются только постановления законодательных органов, а в британском дополнительно к ним еще и предыдущие решения судов, которые заткнули пробелы (но не все, кончено) в законодательстве и которые теперь сами играют роль законов. Вот и все. Никаких друих отличий в наличие и применении судами " судебного усмотрения" в различных системах нет.
Quote:
То есть суд волен менять существующую практику в угоду прецендентам неважно какой давности...
Точно также, как в римской правовой системе суд может менять существующую практику в угоду закону неважно какой давности--ни более и не менее. Тут разницы нет. Прецедент--практически это такой же закон, как и акт легислатуры и с ним обращаются точно также.
Существует масса устаревших законов, вроде того, что нельзя раскуривать трубки больше какой-то длины на ярмарках или (мой любимый пример), что перед двихущимся автомобилем должен идти человек с фонарем и колокольчиком оповещая владельцев лошадей о приближающемся самодвижующемся средстве передвижения. На любом юмористическом сайте можно найти кучу подобных примеров. Никого эти устаревшие и специальными актами легислатур не отмененные законы не волнуют. Поскольку, если, скажем, полицейскому вздумается арестовать владельцев длинных трубок, то первый же судься отвергнет дело (dismiss the case) и напишет решение, что этот закон устарел и неприменим к данной ситуации или что-нибудь вроде этого. И если это решение пройдет тестирование в апеляционном суде (Сhallenge of the Appelate Court), то оно станет новым законом отменяющим старый. То же самое будет с любым прещедентом, если он устарел и потерял свой смысл. Утвердит апелляционных суд решение нижнего суда о неприменимости его к современным условиям и прецедент можно выбрасывать в мусорную корзину.
Британская система правосудия отличается от римской тем, что там там больше заткнуто пробелов в законодательстве и больше внутреннего саморегулирования системы за одинаковостью применения законов ко всем. Но в резулльтате она получается намного более громоздкой и намного более дорогой, и не всегда оправданно более дорогой и громаздкой. Но уж никак не излишним произволом в том, что называется "судебное усмотрение".
|
honj
На форуме: 22 г 46 д(с 08/10/2002)Дата смерти: 12/02/2012
Тем: 332
Сообщений: 3699
Флеймы: 2150 (58%) |
|
|
|
Quote:
Деловой обычай - источник правовых норм гражданского и торгового права; норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще ОТСУТСТВУЕТ или написано НЕДОСТАТОЧНО полно.
Это обычное дело, и в Канаде тоже. Quote:
Вы толкуете о том, что в прецедентном праве существует некая самодостаточная система контроля за правосудием. Уверяю Вас, что таковой системы контроля нет и быть не может, ибо право никогда не может быть выше общества.
Тоже соглашусь. Однако одни системы имеют механизм внутреннего контроля, а другие -- нет. Но елси общество коррумпировано до предела, то ессно что никакие механизмы не спасут от коррупции правосудия, но все же могут предоставить какой-то минимальный, чуть-чуть больше чисто символического, заслон от судебного произвола. Ну. вроде, как наличие аппеляционного суда. При общем беспределе вряд ли он что-либо существенно улучшает, но все же дает хоть какой-то дополнительный шанс на пересмотр несправедливого приговора.
Quote:
Сравнительная характеристика правовых систем (в этой связи весьма познавательная книжка - Рене Давид "Правовые системы современности") не может в принципе увенчаться однозначным выставлением плюсов одной системе и утверждением порочности другой, поскольку существование каждой сложилось не стихийно, а исторически, и переносить одну систему на страну, традиции которой всегда, на протяжении всей истории тяготели к принципиально иной, - невозможно. Проще существующую систему развивать и совершенствовать.
Опять же полностью согласен. Хоть я и считаю, что Америке было бы намного лучше при римской системе правосудия, но менять существующую было бы колоссальной глупостью. Никакие потенциальные выгоды полученные при этом не смогут оправдать издержек по замене одной системы другой. То же самое относится и к России.
|
|
Назад
Конференция
Вперед
Ветвями
Редактировать
Ответить
Цитата
